In evidenza

Il patto di famiglia – modifiche al codice

Ultimo aggiornamento: 8 agosto 2012

In evidenza

(Legge 14 febbraio 2006, n. 55, “Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia”)

1. IL PATTO DI FAMIGLIA – NATURA E FUNZIONE

Il nuovo art. 768bis c.c. definisce il patto di famiglia come “il contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti.”.

Quali sono gli scopi che la legge persegue ?

La ratio del nuovo istituto deve essere ravvisata nell’esigenza di consentire agli imprenditori la trasmissione ai più stretti familiari della propria azienda o delle partecipazioni societarie. Nella relazione alla proposta di legge n. 3870 dell’8 aprile 2003, che costituisce il punto di partenza della riforma in esame, si legge come il legislatore abbia inteso “conciliare il diritto dei legittimari con l’esigenza dell’imprenditore che intende garantire alla propria azienda (o alla propria partecipazione societaria) una successione non aleatoria a favore di uno o più dei propri discendenti, prevedendo da una parte la liceità di accordi in tal senso, dall’altra la predisposizione di strumenti di tutela dei legittimari che siano esclusi dalla proprietà dell’azienda stessa” e così “ consentire anche nel nostro Paese all’imprenditore di disporre in vita della propria azienda in favore di uno o più dei propri discendenti, purchè con l’accordo dei rimanenti discendenti e dell’eventuale coniuge”. Ne è seguito il superamento, in sede di successione nell’impresa, della «rigidità del divieto dei patti successori, che contrasta non solo con il fondamentale diritto all’esercizio dell’autonomia privata, ma altresì e soprattutto con la necessità di garantire la dinamicità degli istituti collegati all’attività d’impresa».

E’ evidente che l’attribuzione ad uno o più dei propri discendenti, vivente l’imprenditore (ovvero il titolare di partecipazioni societarie), dell’ azienda ovvero delle partecipazioni societarie, poteva già essere disposta in passato con gli strumenti contrattuali consueti (si pensi, in particolare, per il tramite di una donazione).

Sotto questo profilo, ma lo vedremo meglio infra, la vera novità è consistita nell’introduzione dell’esenzione dalla collazione e dalla riduzione di “quanto ricevuto dai contraenti”, ex art. 768quater, 4° c., c.c..

E’ proprio infatti mercè tale esenzione che viene pertoccato quell’obiettivo che prima della riforma portata dalla l. n. 55/2006 non poteva essere attinto, restando l’eventuale donazione (dell’azienda o delle partecipazioni societarie) esposta a riduzione e/o appunto a collazione, con il rischio di dispersione e frazionamento dell’azienda tra i vari legittimari, stanti gli (prima della l. n. 55/2006) intangibili baluardi costituiti dagli artt. 553 e ss. c.c..

Un’ altra particolarità del nuovo istituto è rappresentata dalla facoltà concessa all’imprenditore / disponente di individuare quale suo successore (a titolo particolare) al timone dell’azienda di famiglia non esclusivamente uno dei figli, ovverosia l’unico figlio, bensì indifferentemente costui ovvero uno o più tra costoro, piuttosto che non un nipote.

I possibili assegnatari dell’azienda (ovvero delle partecipazioni societarie) sono quindi i (soli) discendenti in linea retta dell’imprenditore / disponente, con l’esclusione dei parenti collaterali e dello stesso coniuge (che però è parte necessaria dell’atto, per quanto in appresso si dirà). Esclusione quest’ultima che può senza meno suscitare, prima facie, qualche dubbio di legittimità costituzionale della norma, per violazione del principio di uguaglianza (stante anche, da un lato, la pari qualità di legittimario ex lege del coniuge e del/i figlio/i, e dall’altro, che il nipote dell’imprenditore / disponente possibile destinatario dell’assegnazione dell’azienda non è legittimario, a differenza del coniuge dell’imprenditore / disponente … (si veda sul punto A. L. Bonafini, Il patto di famiglia tra diritto commerciale e diritto successorio, Contratto e Impresa 2006, pag. 1231).

D’altronde tali perplessità possono essere superate ove si tenga nel debito conto la ratio della norma, funzionale al raggiungimento dell’obiettivo della trasmissione generazionale della proprietà/gestione dell’azienda (eventualmente saltando la prima generazione successiva all’imprenditore/disponente, beneficiando direttamente la seconda). Trasmissione generazionale che, all’evidenza, non può vedere coinvolto il coniuge come nuovo titolare/gestore dell’azienda.

2. LA FORMA DELL’ATTO

Come enunciato chiaramente dalla norma (artt. 768 bis e ter c.c.) il patto di famiglia si concreta in un contratto che “A pena di nullità … deve essere concluso per atto pubblico.“.

3. I PARTECIPANTI ALL’ATTO

Chi deve partecipare all’atto ? In punto l’art. 768 quater, 1° c., c.c. così recita :

Al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore.”.

Anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari quindi, oltre ai soggetti senza la cui presenza l’atto non potrebbe nemmeno attingere il primo scopo che esso deve assolvere e cioè la preferenziale assegnazione dell’azienda (o delle partecipazioni societarie) – e quindi imprenditore (ovvero titolare delle partecipazioni societarie) / disponente da un lato, discendente / assegnatario dall’altro.

A che fine debbono partecipare al contratto il coniuge e tutti gli altri legittimari (in pectore) ?

Al fine di raggiungere il secondo (e più intrinsecamente proprio) obiettivo dell’atto e cioè quello di rendere oggetto appunto di accordo contrattuale con i legittimari non assegnatari i valori dei cespiti aziendali oggetto di attribuzione preferenziale in favore degli assegnatari degli stessi, alla stregua della quale valutazione i legittimari non assegnatari dovranno vedersi liquidate “una somma corrispondente al valore delle quote” di legittima. Eventualmente infine, affinchè possa essere convenuta, in atto, la liquidazione in natura, in tutto o in parte, delle dette quote.

La maggior parte della dottrina è concorde nel ritenere che tale conclusione ermeneutica (e cioè la necessaria partecipazione all’atto costitutivo del patto di famiglia) si imponga già solo a mente dell’interpretazione letterale del 1° comma dell’art. 768 quater c.c. (“Al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che …“).

In contrario avviso si è peraltro osservato che la mera interpretazione letterale non è risolutiva e dirimente in favore della opzione della necessità della partecipazione all’atto (anche) di tutti gli altri legittimari, dato che l’ altra (ed appena vista) disposizione (l’art. 768 ter c.c.) prescrive in maniera espressa la sanzione della nullità del contratto istitutivo del patto per il caso di sua mancata conclusione con la forma dell’atto pubblico.

Sanzione questa che, al contrario, non è comminata (almeno espressamente) per il caso di mancata partecipazione all’atto (anche) di tutti i legittimari (in pectore).

Si è ritenuto altresì di poter trarre un ulteriore argomento ermeneutico, di segno sia letterale che di sistematica intrinseca alla nuova disciplina, a favore della necessità della partecipazione al contratto di tutti i legittimari, dalla previsione dell’art. 768 sexies c.c., secondo la quale “All’apertura della successione dell’imprenditore, il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell’articolo 768-quater”.

Tale norma (l’art. 768 sexies c.c.) è stata interpretata dalla maggior parte della dottrina (e cioè dalla stessa dottrina che è a favore della necessità della partecipazione all’atto di tutti i legittimari) come norma intesa a regolare i diritti dei (soli) legittimari sopravvenuti (rispetto alla data di conclusione del contratto) e cioè dei soggetti, che, di fatto (si pensi, in particolare, ai figli nati dopo il contratto), non esistevano, o che, pur esistendo in vita (il nuovo coniuge del disponente), non avevano la qualità di legittimari alla data di conclusione del contratto.

L’argomentazione interpretativa a suffragio della asserita inderogabilità della partecipazione all’atto di tutti i legittimari che si assume di poter inferire dall’ art. 768 sexies c.c. principia dall’osservazione secondo la quale tale ultima norma sarebbe stata positivamente posta a disciplinare il (solo) caso della sopravvenienza di (nuovi ed ulteriori) legittimari, dal che se ne dovrebbe appunto derivare la conferma (implicita) che, altrimenti, al contratto debbano indefettibilmente partecipare tutti coloro che sarebbero legittimari “ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore”.

Tale percorso argomentativo tuttavia non appare particolarmene convincente, per due ordini di ragioni. La prima è che, quanto meno dal punto di vista letterale, in alcun luogo dell’art. 768 sexies c.c. si parla espressamente di legittimari sopravvenuti, nè implicitamente, sempre dal punto di vista letterale, se ne può immediatamente e direttamente ricavare che la disposizione de qua si riferisca in maniera inequivoca ai legittimari non esistenti o non aventi tale (potenziale) qualità alla data dell’atto. La seconda è che la conclusione cui si perviene (che debbano partecipare all’atto tutti coloro che sarebbero stati legittimari ove alla data del contratto si fosse aperta la successione del disponente) è già contenuta nel tenore letterale della norma in esame, dubbia essendo o potendo essere la sanzione che dovrebbe, o meno, conseguire alla stipula del contratto senza che allo stesso abbiano partecipato tutti i potenziali legittimari.

D’altronde che dall’art. 768 sexies c.c. si potrebbero ricavare più che dubbi che conferme in ordine all’interpretazione secondo la quale sarebbe affetto da nullità il patto cui non avessero preso parte tutti i legittimari è stato acutamente messo in rilievo da alcuna dottrina. In particolare un autore (G. Sicchiero, La causa del patto di famiglia, Contratto e Impresa, 2006, pag. 1267 e ss.) ha rilevato, in maniera invero suggestiva, che “l’art. 768 sexies c.c. protegge il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto formula che da un lato, intesa alla lettera, si estende a tutte le ipotesi di assenza del legittimario dal patto e dall’altro non vale a favore dei figli sopravvenuti, nelle rare ipotesi in cui accada, essendo a questi precluso quel diritto poichè il primo comma dell’art. 768 quater c.c. si riferisce alla partecipazione di coloro che sarebbero legittimari e dunque chi sia già vivente.”.

Insomma, in altre parole, secondo questo autore ,l’art. 768 sexies c.c. non riguarderebbe affatto i legittimari sopravvenuti, bensì proprio i legittimari che, pur avendo potuto partecipare all’atto (essendo già viventi, rectius maggiorenni, al momento della stipula del contratto, diversamente dovendosi nominare un curatore speciale ed ottenere l’autorizzazione del Giudice Tutelare per l’adesione al patto), non vi fossero intervenuti.

L’autore, sulla premessa che la ratio del (novello) istituto in disamina vada ravvisata nella “possibilità di mantenere intatto un determinato patrimonio a condizione che ogni legittimario riceva ciò che gli spetta, trasformando il diritto alla quota di quel bene in diritto al suo corrispondente valore in denaro.”, opina che, se questa risulta essere la ratio del patto, “allora non vi è ostacolo a superare il problema tecnico dell’assenza di un legittimario al patto di famiglia, quale che ne sia la ragione, giacchè la regola della nullità, come si insegna, opera ex art. 1418 c.c. quando la legge non disponga diversamente e qui dispone diversamente: sanzionando l’assenza con il diritto al pagamento del valore della quota di spettanza, pena la possibilità di far annullare il patto qualora non si preferisca agire per l’adempimento.”.

Resterebbe allora da capire (non senza osservare che in effetti non ha molto senso discettare di sanzione per il legittimario assente dall’atto, laddove la … sanzione sarebbe rappresentata dallo stesso effetto previsto in favore dei legittimari che positivamente siano intervenuti in atto, e cioè dal pagamento del valore della quota) quale significato avrebbe l’obbligo di partecipazione dei legittimari all’atto. Esso comporterebbe la vincolatività per tutti i partecipanti all’atto della valutazione economica consensualmente attribuita all’azienda (non modificabile senza il loro consenso). Tale carattere vincolante ovviamente non potrebbe sussistere nè potrebbe essere opposto nei confronti del legittimario rimasto estraneo al patto “che potrà allora chiedere al giudice la valutazione della quota a lui spettante ove non sia soddisfatto di quella oggetto del patto …” (così Sicchiero, op. cit, pag. 1267). Il che conferma che di sanzione (soggettiva, a carico dei legittimari rimasti estranei all’atto) non vi sia luogo a parlare, ponendosi piuttosto la questione in termini oggettivi, riflettentisi sul destino del contratto al quale non abbiano partecipato tutti i potenziali legittimari e cioè appunto e, ancor meglio, ed in maniera più pregnante, se lo scopo, i fini perseguiti e perseguibili dalle parti per il tramite dell’atto contrattuale in questione possano o meno essere utilmente attinti anche in assenza di tutti i legittimari, derivando dalla legge (dall’art. 768sexies c.c., in particolare secondo l’autore in questione) il trattamento da riservarsi ai legittimari non partecipi al contratto.

Anticipando alcune conclusioni di ordine generale sul patto di famiglia, non pare affrettata la considerazione sovra esposta rassegnata dal Sicchiero secondo la quale la logica del patto di famiglia ben potrebbe e quindi dovrebbe poter prescindere dalla necessaria (a pena di nullità per intenderci) partecipazione di tutti i legittimari all’atto, laddove trasforma il diritto all’apporzionamento sui cespiti aziendali (ovvero sulle partecipazioni societarie) in un diritto di credito al corrispondente valore in denaro, pena, altrimenti opinando, il dover rimettere le sue fortune e quindi il suo successo come novello istituto al raggiungimento, di volta in volta, di patto in patto, di un effettivo concorso di volontà (in ispecie sul valore assegnato all’azienda oggetto di preferenziale assegnazione ad uno o più discendenti) tra disponente, assegnatario dell’azienda, e tutti gli altri legittimari. (Cfr.si G. Oppo, Patto di famiglia e <diritti della famiglia>, Contratto e Impresa 2006, pag. 441 secondo il quale “… condizionare il patto all’adesione di tutti significherebbe frustrare l’intento della legge, incentrato sulla volontà dispositiva dell’imprenditore e dovrebbe importare che anche il dissenso di un partecipante dalle condizioni del patto ne impedirebbe la conclusione. Si consideri altresì che la legge ammette il recesso del partecipante, il che significa che la partecipazione di tutti non è considerata essenziale. Appare quindi preferibile ritenere che la mancata partecipazione di alcuno dei presunti legittimari non impedisca la conclusione del patto ma lo renda inopponibile al non partecipante: la conseguenza sarebbe cioè non la nullità ma l’inefficacia (relativa).”).

Altro autore ancora (Petrelli, “La nuova disciplina del “patto di famiglia”, Riv. not., 2006, pag. 432-433) ha ritenuto che addirittura il legittimario rimasto estraneo al contratto potrebbe giovarsi anche dell’azione di riduzione o collazione nei confronti delle disposizioni contenute nel patto di famiglia.

D’altronde, ed inversamente, è proprio tale ragione e cioè quella di ottenere l’irretrattabilità, nei confronti di tutti i legittimari, delle assegnazioni e liquidazioni che induce la più gran parte della dottrina a propendere per la tesi della necessità della partecipazione all’atto di tutti i legittimari. Ingenerebbe infatti evidenti storture ed incongruenze un sistema (per così dire a geometria variabile, soggettivamente differenziato) tale per cui quanto ricevuto dai contraenti non sarebbe soggetto a collazione o riduzione (così ex art. 768 quater, IV° c.) soltanto per i legittimari intervenuti all’atto e non per quelli rimasti estranei.

Infine, per chiudere il cerchio tra il versante dell’interpretazione letterale e di quella teleologico-sistematica, si vorrà considerare che, se è pur vero che l’art. 768 quater, 1° c., c.c., non sanziona espressamente le conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione al contratto di tutti i legittimari, è altrettanto indubbio che, quandanche non si dovesse valorizzare, e non si vede come si potrebbe evitarlo, al fine dell’interpretazione cogente, l’impiego del verbo dovere, resterebbe inesplicata la ragione della previsione della partecipazione all’atto di tutti i legittimari, ove la stessa dovesse essere ritenuta non essenziale.

Che significato dovrebbe in tal caso essere assegnata alla norma in disamina, puramente ottattivo (e quindi del tutto inutile) ? Anche sotto questo profilo dunque sembra doversi giudicare come preferibile l’intepretazione prospettata dalla dottrina maggioritaria, dato che più ragionevolmente il legislatore (razionale) avrebbe evitato la specificazione che all’atto debbano partecipare tutti i potenziali legittimari.

Ci si è posti anche la questione dell’ammissibilità di un patto di famiglia allorquando l’ascendente abbia un unico figlio e se, alternativamente, in tal caso la convenzione non debba essere qualificata piuttosto come semplice donazione (cfr.si sul punto Bonafini, op. cit., pag. 1212, nel senso dell’ammissibilità e contra, G. Oppo, op. cit., Contratto e Impresa 2006,). La dottrina, come appena ricordato, è divisa, propendendo quella favorevole all’ammissibilità sulla scorta della argomentazione che “connotazione essenziale del nuovo istituto non è solo l’attribuzione dell’azienda o delle partecipazioni con connesso meccanismo di liquidazione a favore di soggetti non assegnatari, bensì anche la sterilizzazione dei normali rimedi successori della riduzione e della collazione. Considerato quindi che a seguito della stipulazione del contratto possono sopravvenire altri legittimari, se ne deve dedurre che il negozio originario non è una semplice donazione, operando in tale evenienza tanto l’esonero da collazione e riduzione di cui all’art. 768quater, comma 4°, c.c., quanto la possibilità di stipulare con tali soggetti il contratto successivo menzionato dall’art. 768 quater, comma 3°, c.c. concernente la compensazione dei legittimari sopravvenuti.”.

4. L’ AREA APPLICATIVA SOGGETTIVA ED OGGETTIVA DEL PATTO DI FAMIGLIA – L’AZIENDA E LE PARTECIPAZIONI SOCIETARIE – L’IMPRESA FAMILIARE

L’ art. 768bis c.c. prescrive che con il patto di famiglia l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda e il titolare di partecipazioni societarie, trasferisce in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti.

Si pone quindi ed innanzitutto, sul piano soggettivo, la questione se il trasferente debba necessariamente e legalmente rivestire la qualifica di imprenditore (almeno al momento in cui dispone dell’azienda in favore di uno o più dei suoi discendenti).

Al riguardo si è affermato che la nozione di imprenditore sottesa all’istituto (proprio in considerazione delle finalità tramite esso perseguite dal legislatore) debba intendersi in senso atecnico e ampio. Si è pertanto postulato che possa essere oggetto di trasferimento con il patto anche un’azienda individuale affittata a un terzo e, quindi, a maggior ragione, al discendente assegnatario.

La conclusione di ordine generale è insomma che la qualifica attuale di imprenditore in capo al cedente non assurga a condizione di validità del patto.

Se tale assunto è condivisibile in linea di principio, andrà poi peraltro verificato caso per caso se la finalità primaria del novello istituto (i.e. agevolare la continuità di iniziative imprenditoriali operanti ed attive) sia in effetti ed in concreto realizzata o se, piuttosto, l’impiego del patto di famiglia non venga poi traviato nel singolo caso al conseguimento di scopi in realtà contrari e diversi a quelli tutelati dalla legge.

Detto ciò se l’azienda inattiva (dismessa ovverosia in fase di formazione) può senza meno essere oggetto di assegnazione al discendente con il patto di famiglia, non sembra di potersi escludere la tutela nei confronti dei legittimari non assegnatari che si lamentino ex post del fatto che l’assegnatario non abbia proseguito o iniziato la gestione, ma si sia per esempio limitato a cedere a terzi i beni aziendali.

Si potrà verosimilmente denunziare il patto come negozio in frode alla legge ovverosia impugnarlo per simulazione (relativa), dissimulando lo stesso una donazione semplice, ove l’ascendente/disponente fosse stato consapevole dell’intenzione coltivata dal discendente favorito nell’assegnazione.

Non va dimenticato infatti che l’atto dispositivo dell’azienda per il tramite del patto di famiglia comporta (ovviamente anche in favore dell’assegnatario, cfr.si il comma 4° dell’art. 768 quater c.c. “Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione”) l’esenzione dai rimedi della riduzione e della collazione. Ove non ricorrano in concreto i presupposti applicativi dell’istituto (e ciò dipenda, come accennato, da un intento elusivo-fraudolento del disponente e del beneficiario dell’assegnazione dell’azienda, in danno degli altri legittimari) i legittimari non assegnatari potranno quindi impugnare l’atto con le azioni succitate. Resta aperta la questione se nella struttura causale del negozio patto di famiglia sia penetrata anche la finalità di garantire la prosecuzione dell’attività di gestione da parte del discendente assegnatario (del che è lecito dubitare). D’altronde è anche vero che, essendo proprio quella appena ricordata la condizione (e cioè che l’azienda venga trasferita al discendente prescelto affinchè egli ne perpetui ovvero ne riprenda la gestione) dalla cui sussistenza discende la derogabilità delle norme imperative in materia (di collazione e soprattutto) di tutela della legittima, ben avrebbero titolo a lamentare i legittimari che tale esonero non sarebbe ammissibile laddove appunto il negozio sia stato artatamente messo in atto proprio al solo fine di eludere le appena cennate ed altrimenti indefettibili tutele legali.

L’altro possibile oggetto di assegnazione con il patto di famiglia sono le partecipazioni societarie.

E’ facile innanzittutto osservare che l’impiego del termine quote non può essere inteso in senso restrittivo sino al punto di indursi a ritenere che il legislatore abbia voluto escludere dalla sfera applicativa dell’istituto il trasferimento di titoli azionari (il che sarebbe con ogni evidenza oltre che inesplicabile, ingiusitificabile).

Di tutt’altro peso è invece il dilemma, che, questo sì è stato significativamente agitato in dottrina, e cioè se le partecipazioni societarie in discorso e cioè trasferibili con il patto di famiglia debbano e possano essere solo quelle che garantiscano il controllo della società o possano estendersi a comprendere qualsivoglia tipo di partecipazioni (intendendosi le stesse nel senso più ampio dalle quote di minoranza in società familiari e non, di godimento e di comodo, per arrivare sino alle azioni di società quotate in borsa, ovverosia quote di fondi comuni di investimento, ecc.).

La dottrina è divisa sull’argomento. Tuttavia non si può non convenire con gli autori che propendono per l’esclusiva trasferibilità con il patto dei pacchetti di controllo e/o che comunque assicurino il potere gestionale della società familiare. Tanto proprio in forza della valorizzazione della più volte citata finalità sottesa al nuovo istituto che è quello di garantire il passaggio generazionale dei beni produttivi, purchè siano realmente tali e cioè (almeno potenzialmente) funzionali all’esercizio di un’impresa.

Diversamente opinando, anche sotto questo profilo, si consentirebbe l’uso improprio dello strumento giuridico in esame per la realizzazione di facilmente immaginabili operazioni elusive. Si pensi per es. al conferimento in una società costituita ad hoc di strumenti finanziari e/o immobili, le cui quote venissero poi fatte oggetto di un patto di famiglia per conseguire così (fraudolentemente) il vantaggio (che rappresenta il vero e proprio ubi consistam del nuovo istituto) della sottrazione del negozio (e dei suoi effetti patrimoniali) alla (altrimenti cogente e generale) disciplina successoria.

Quali sono i margini di compatibilità tra il patto di famiglia e l’impresa familiare ? In particolare il diritto di prelazione che compete ai collaboratori familiari può essere esercitato anche se l’impresa familiare sia stato oggetto di trasferimento in forza del patto di famiglia ? Sembra che non si possa dubitare della risposta affermativa, stante la chiara lettera del 1 ° c. dell’art. 768 bis c.c., secondo il quale “È patto di famiglia il contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare” .

5. IL PATTO DI FAMIGLIA E’ PRODUTTIVO DI EFFETTI REALI IMMEDIATI ?

La maggior parte della dottrina ha dato per scontato che il patto di famiglia produca (rispetto al trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni societarie) effetti reali immediati (tipicamente contrattuali).

Al riguardo si deve innanzitutto osservare che tale conclusione sembra in effetti imporsi già solo dal punto di vista dell’esegesi letterale della norma di cui all’art. 768bis c.c. ( “E’ patto di famiglia il contratto con cui … l’imprenditore trasferisce … l’azienda …”).

Ma era realmente questa la volontà del legislatore ?

Leggiamo le parole del relatore Buemi nelle sedute del 23.09.2003 e del 25.07.2005: l’imprenditore, mediante il patto può “liberamente disporre della propria azienda per il periodo successivo alla propria morte, purché in accordo con i componenti della propria famiglia.”.

Se questa è la effettiva volontà del legislatore, così come non appare dubitabile dalle parole appena riportate, allora sarebbe corretta la ricostruzione di quella (pur isolata) dottrina che, facendo altresì leva sulla modifica apportata dalla stessa l. n. 55/2006 all’art. 458 c.c. (“Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768-bis e seguenti, è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione.”), qualifica il patto di famiglia come patto successorio istitutivo e, specificatamente, come negozio strutturalmente tra vivi, ma funzionalmente mortis causa.

Ad ulteriore sostegno di tale impostazione si è opposto che, diversamente opinando (e cioè accedendo alla tesi della natura traslativa immediata del patto con riferimento alla disposizione dell’azienda ovvero delle partecipazioni societarie), con il patto di famiglia si conseguirebbero risultati non diversi da una donazione con dispensa da collazione che non ledesse peraltro le quote di riserva (tanto del donatario ma diremmo, soprattutto) degli altri legittimari.

E’ facile obiettare subito che tale ricostruzione è ampiamente riduttiva della reale portata e degli effetti complessivi del patto di famiglia, bastando osservare in punto che la partecipazione degli altri legittimari all’atto attributivo dell’azienda al prescelto, produce ex lege (art. 768 quater, 4° c., c.c.) effetti (esenzione da collazione e riduzione rispetto a quanto ricevuto dai contraenti) che la normativa generale in materia di donazioni e successoria non permette affatto di attingere. Infatti ex art. 557, 2° c., c.c., i legittimari non possono rinunziare al diritto di chiedere la riduzione delle donazioni lesive della porzione di legittima loro spettante, finchè vive il donante “né con dichiarazione espressa, né prestando il loro assenso alla donazione”; d’altronde, ex art. 737, 2° c., c.c., “la dispensa da collazione non produce effetto se non nei limiti della quota disponibile”.

Quindi se è corretto osservare che con il patto di famiglia si conseguirebbero risultati non diversi da una donazione con dispensa da collazione non lesiva delle quote di legittima, è altrettanto ed ancor più pertinente tenere conto che con il patto di famiglia (ove si volesse considerare l’attribuzione dell’azienda al discendente prescelto come una donazione o comunque un atto di liberalità rilevante ex art. 809 c.c.) si possono pertoccare effetti ben più ampi, dato che l’assegnazione dell’azienda resta inattaccabile anche ove essa (traguardata nella prospettiva della normativa generale ed in difetto della novella in disamina) fosse stata lesiva delle quote di legittima altrui e anche ove essa avesse esorbitato come valore, dai limiti della quota disponibile.

La oggettiva difficoltà di optare per l’ una o per l’altra delle opzioni ermeneutiche è confermata peraltro dal disposto dell’art. 768 quater, 2° c., c.c., che prescrive che i pagamenti eseguiti a favore dei partecipanti non assegnatari dell’azienda devono essere imputati alle quote di legittima loro spettanti.

I sostenitori dell’efficacia post mortem dell’atto affermano che il ristoro monetario per i legittimari esclusi dall’azienda deve essere effettuato con determinazione che faccia riferimento al momento della morte del disponente. In senso contrario si fa notare che il pagamento a favore degli altri partecipanti al contratto è di norma immediato e contestuale alla stipula cosicchè il richiamo alle disposizioni sulla successione necessaria serve come parametro quantitativo per la liquidazione, mentre la stima del bne trasferito va eseguita al momento della conclusione del contratto in armonia con la valutazione dei beni assegnati agli altri partecipanti non beneficiari.

Ancora, gli autori favorevoli alla tesi dell’efficacia traslativa reale ed immediata del patto, sono inevitabilmente costretti, in coerenza e conseguenzialmente con la loro prospettazione, non a sminuire, ma persino a negare la reale portata innovativa della modifica introdotta dalla l. n. 55 / 2006 all’art. 458 c.c.. Costoro infatti sostengono che non sarebbe stato affatto necessario introdurre la deroga all’art. 458 c.c. poichè nessun conflitto sarebbe ravvisabile tra il nuovo istituo ed il divieto dei patti successori, dato che il patto di famiglia, con l’attribuzione preferenziale dell’azienda ad uno o più dei discendenti dell’imprenditore/disponente, non configurerebbe affatto né un patto successorio istitutivo (perchè tramite di esso non si darebbe vita ad alcuna istituzione contrattuale inter vivos di erede o legatario con efficacia post mortem) né tanto meno dispositivo (ma questo è indubbio anche per i fautori della tesi della natura mortis causa della disposizione contrattuale in disamina).

E’ evidente peraltro che l’interpretazione per così dire abrogante della modifica dell’art. 458 c.c. è controfattuale, non potendosi fare a meno di rilevare l’aporia di un approccio ermeneutico che, nel percorso argomentativo teso a dimostrare la bontà della soluzione esegetica profferta è costretto appunto ad affermare l’inutilità di uno dei positivi dati normativi che pure dovrebbe spiegare o quanto meno rendere compatibile con la tesi interpretativa.

E’ stata infine affacciata una terza via esegetica (cfr. Bonafini, op. cit., pagg. 1203-1205). Secondo tale proposta, posto che l’art. 768 quater, 3° c., c.c., prescrive che i pagamenti eseguiti a favore dei legittimari non assegnatari dell’azienda siano “imputati alle quote di legittima loro spettanti”, ciò dimostrerebbe senz’altro che la stipulazione del patto sarebbe disposta in previsione della morte del trasferente. Le attribuzioni determinate con il contratto avvengono in vita del trasferente e debbono essere considerate in conto di legittima. Il significato dell’incidenza derogante sul generale disposto dell’art. 458 c.c. (il cui principio di portata generale non viene intaccato, se non all’infuori dell’ipotesi del patto di famiglia), risiederebbe quindi in ciò, che il patto di famiglia inciderebbe sulla successione nell’interesse dell’impresa non come anticipata successione bensì “come anticipo sulla successione ereditaria”.

La stessa autrice ha infine correttamente notato, sul piano della possibile riconciliazione pratica tra le due opposte tesi, che quandanche si riconoscesse al negozio un’efficacia – contrattuale – immediatamente dispositiva, ciò non escluderebbe affatto la facoltà per i contraenti di pattuire convezionalmente che il patto conseguisse i suoi effetti in via differita, successivamente alla morte dell’imprenditore. D’altra parte se è pacifico, come lo è, stante il disposto letterale della norma, che il patto di famiglia è un contratto, affermare che i contraenti possano anche differirne gli effetti attributivo-traslativi post mortem non altro significherebbe se non accettare il principio che, in forza appunto dell’addizione pattizia di un elemento accidentale contrattuale consistente nella apposizione della del termine iniziale coincidente con la morte del disponente (ovvero, il che è lo stesso, della condizione cum moriar), tale contratto potrebbe, in concreto, risolversi in un’istituzione contrattuale inter vivos di erede o legatario.

Il nucleo differenziale irriducibile quindi tra le due tesi risiederebbe quindi nel seguente elemento: che per i sostenitori della tesi della natura successoria (mortis causa) dell’istituzione contrattuale de quo, questa lo sarebbe obbligatoriamente (essendo destinata, secondo peraltro, lo abbiamo visto, quella che sarebbe la mens legis, a soddisfare l’esigenza di determinare il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni societarie per il tempo successivo alla dipartita dell’imprenditore), laddove per i patrocinatori della tesi della natura immediatamente traslativa dell’assegnazione dell’azienda, questa potrebbe assurgere, per accidens, al rango di un patto successorio istitutivo.

6. LA CAUSA DEL PATTO DI FAMIGLIA

Quanto siamo andati sin qui esponendo con riferimento alla questione se il novello istituto abbia la natura di atto contrattuale con effetti dispositivi immediati, ovvero rivesta i caratteri tipici del patto successorio istitutivo, anche se ovviamente limitato ai soli cespiti aziendali (ovvero alle partecipazioni societarie), introduce un tema più ampio e cioè quale sia la causa del patto di famiglia, e quindi quali siano gli elementi essenziali dello stesso e quelli accidentali che la volontà delle parti e, appunto, la natura intrinseca dell’atto può tollerare gli siano apposti.

Ecco allora che si è parlato di causa di successione, di atto di liberalità (evocando quindi la causa donandi), ovverosia di un negozio divisorio disposto dall’ascendente, secondo lo schema causale dell’art. 734 c.c..

Qui ancora una volta sia detto chiaro che non è dato, a nostro avviso, distinguere se, in linea astratta e generale e non piuttosto in concreto, il negozio de quo debba concretare la causa successoria piuttosto che non quella donativa, se non per il tramite della decisione a priori che gli effetti traslativi debbano essere posposti, o meno, al momento successivo al decesso dell’imprenditore disponente.

Vogliamo dire, in altri termini, che una volta optata per la natura immediatamente traslativa dell’atto di assegnazione dell’azienda, allora non se ne potrà, ovviamente, predicare se non la causa donativa (ovvero quella divisionale), ma giammai quella mortis causa (a meno di ritenerla una donazione mortis causa, pacificamente ritenuta inammissibile e vietata), e viceversa, scelta la natura differita a dopo la morte del disponente dell’attribuzione dell’azienda, essa sarà in linea di principio compatibile con la causa successoria (a meno di ritenerla appunto un’attribuzione contrattuale con termine iniziale coincidente con la morte dell’imprenditore).

Insomma, ci pare che non sussistano criteri validi per decidere della causa successoria ovvero donativa dell’istituto, che siano indipendenti e prescindano dall’aprioristico inquadramento del patto in uno schema causale o nell’altro.

Invero l’insieme delle norme di cui alla l. n. 55 / 2006 non fornisce chiare indicazioni discretive al riguardo che non siano quelle già viste, entrambe favorevoli alla causa successoria, consistenti nell’eccezione introdotta nel corpo dell’art. 458 c.c. e nella relazione alla proposta di legge.

Se sono pochi gli appigli intrinseci ed estrinseci alla legge per fondare la decisione in un senso o nell’altro, sono altrimenti importanti le conseguenze che derivano dall’opzione ermeneutica relativa alla causa del negozio.

Si tratterà infatti di ritenere, in un caso, applicabili le ipotesi di revocazione previste per le donazioni (ingratitudine, sopravvenienza di figli), piuttosto che non quelle disciplinate in ambito successorio (indegnità, ecc.) ovvero il rimedio della rescissione per lesione (ex art. 763 c.c.), ove si ritenga prevalente od unica la causa divisoria del negozio.

Abbiamo già visto sopra che, stante la natura contrattuale del patto, ad esso ben potrebbe essere apposto un termine iniziale, che potrà essere determinato con riferimento ad una data precisa od a un certo avvenimento futuro. Evento pure che potrebbe essere costituito dalla stessa morte del disponente.

Si è altrimenti correttamente ritenuto che il patto di famiglia soggetto a termine finale (cfr. G. Sicchiero, La causa del patto di famiglia, Contratto e impresa 2006, 1272) non sarebbe più un patto successorio, bensì equivarrebbe ad una proprietà fiduciaria, di cui si potrebbe, al più, indagare l’ammissibilità alla stregua della disciplina del trust.

7. GLI EFFETTI DEL PATTO: LA LIQUIDAZIONE DEI LEGITTIMARI NON ASSEGNATARI

Abbiamo già visto che, ai sensi del 2° comma dell’art. 768quater c.c., “gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie devono liquidare gli altri partecipanti al contratto, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e seguenti”.

Il tenore letterale della disposizione sembrerebbe non lascerebbe adito a dubbi di sorta in punto a chi debba essere il soggetto tenuto alla liquidazione degli altri partecipanti al contratto, individuato esclusivamente nell’assegnatario dell’azienda.

Si è subito però mossa più di una critica a margine di tale scelta legislativa, in particolare evidenziando la rilevanza finanziaria di tale onere.

Al punto che si è avanzata la soluzione liberale di ammettere che le liquidazioni compensative possano essere effettuate anche dal disponente. Soluzione che si è opinato di poter confortare sulla base dell’obiezione per la quale sarebbe tecnicamente corretto parlare di imputazione solo in relazione al patrimonio del disponente. Quindi l’art. 768 quater, 3° c., c.c., stabilirebbe, in maniera incomprensibile, l’imputazione alle quote di legittima (riferite così al patrimonio dell’ascendente) dei beni assegnati con il contratto agli altri partecipanti (che, secondo la tesi contestata, dovrebbero provenire dal patrimonio del discendente beneficiario). L’aporia sarebbe così risolta ove invece i beni assegnati fossero di proprietà appunto dell’ascendente disponente. D’altra parte la previsione di tale imputazione si sarebbe resa necessaria in quanto mancava una disposizione che consentisse l’imputazione ex se delle attribuzioni provenienti dal beneficiario.

Nel filone favorevole all’interpretazione estensiva vi è anche chi si è persino espresso per la possibilità che la liquidazione venga disposta da un terzo (così Petrelli, La nuova disciplina del patto di famiglia, Riv. Not., 2006, pag. 442).

La stessa dottrina (Petrelli, op. cit., pag. 448) si è interrogata, dando risposta positiva al quesito, se si possano ex post attribuire gli effetti liquidativi di cui al secondo comma dell’art. 768quater c.c., ad eventuali precedenti donazioni o ad altre liberalità già disposte dall’imprenditore ascendente in favore dei legittimari non assegnatari di poi dell’azienda. La risposta positiva viene ricavata dal fatto che comunque ex lege (e cioè ai sensi dell’art. 564, 2° c., c.c.), tali liberalità devono essere imputate alle quote di legittima e che, anche ove non fosse stata introdotto nell’ordinamento il patto successorio, l’ assegnatario potrebbe comunque opporle in via ostativa all’eventuale azione di riduzione ed alla richiesta di collazione relativamente ai beni aziendali trasferiti dal beneficiario.

Per conseguire tale effetto si è affermato che i legittimari già donatari dovrebbero partecipare al patto e nel contesto di tale contratto si dovrebbe necessariamente ed espressamente richiamare le precedenti liberalità, finalizzandole allo scopo liquidativi qui in discorso, ed attribuendo alle stesse un nuovo valore attualizzato al momento della stipula dell’atto.

Tuttavia la tesi favorevole alla possibilità che la liquidazione provenga dal disponente è smentita dalla lettera della norma in esame.

Veniamo ora all’aspetto peculiare di tutto il meccanismo delle rispettive attribuzioni previsto dal nuovo istituto e cioè sia dell’assegnazione dell’azienda (o delle partecipazioni societarie) che delle liquidazioni compensative in favore degli altri legittimari non assegnatari.

Ebbene, quando il 2° comma dell’art. 768quater c.c. prescrive che tali liquidazioni siano pari alla somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e ss. c.c., non fa, evidentemente, riferimento all’intera quota di legittima (dato che questa potrebbe essere effettivamente ed esattamente calcolata soltanto al momento dell’apertura della successione dell’imprenditore/disponente), bensì alle frazioni aritmetiche previste dai soli artt. 537 e 542 (gli unici che dettano porzioni frazionarie relative a discendenti e coniuge). Con ciò quanto previsto dal quarto comma del medesimo art. 768quater deve intendersi nel senso che “l’azienda o le quote rappresentative di essa non entrano nella successione mortis causa, ma costituiscono una sorta di patrimonio separato che viene attribuito, in modo perequato, ai discendenti esistenti alla data del patto, al di fuori e prescindendo … dalle regole ordinarie in tema di successioni. In altre parole, l’azienda con valore stimato consensualmente alla data del patto, verrebbe attribuita ad uno o più discendenti assegnatari, mentre gli altri legittimari (ulteriori discendenti e coniuge) spetterebbe la quota frazionaria (1/2, 1/3, 1/6 e così via) indicata o nell’art. 537 o nell’art. 542 del valore dell’azienda medesima. Il riferimento contenuto nella norma non sarebbe dunque alla legittima in senso tecnico e il richiamo degli costituirebbe semplice relatio alle frazioni numeriche ivi indicate.” – così Francesco Delfini, Il commento a Il patto di famiglia, I contratti n. 5/2006, pag. 513.).

L’azienda oggetto di assegnazione non entra, quindi, alla morte del disponente, neppure nel relictum, rappresentando una massa autonoma e separata dal restante patrimonio dell’ascendente.

Infine, i legittimari non assegnatari potranno anche rinunziare alla liquidazione altrimenti loro spettante in forza della norma in esame. Anche sotto tale profilo la norma è innovativa, essendo altrimenti e generlamente vietata la rinunzia preventiva ai sensi dell’art. 458 c.c..

8. IL PROBLEMATICO RAPPORTO TRA LA LIQUIDAZIONE PREVISTA DAL 2° COMMA ART. 768 QUATER C.C. E L’ ASSEGNAZIONE DEI BENI DI CUI AL 3° COMMA DELL’ ART. 768 QUATER C.C.

Il 3° comma dell’art. 768 quater c.c. dispone che “I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell’azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti; l’assegnazione può essere disposta anche con successivo contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo e purchè vi intervengano i medesimi soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li abbiano sostituiti.

Ebbene la maggior parte degli autori ritiene che i beni cui si riferisce tale comma non siano altri se non quelli che, ai sensi dell’ultima parte del secondo comma, possono essere trasferiti ai legittimari non assegnatari in luogo della liquidazione in danaro (datio in solutum). Si tratterebbe insomma di una specificazione del disposto del secondo comma ulteriormente arricchita dalla precisazione che l’assegnazione può essere disposta anche con successivo contratto, alle condizioni testualmente appena riportate.

La dottrina più attenta (cfr. F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di patto di famiglia, Riv. Not. 2006, 401 e ss., S. Delle Monache, Funzione, contenuto ed effetti del patto di famiglia, www.judicium.it, pag. 23) ha però rilevato la differenza tra la locuzione del secondo comma (“pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e seguenti”) e quella del terzo comma (“I beni assegnati con lo stesso contratto … sono imputati alle quote di legittima loro spettanti”), ricavandone il convincimento che, “posto che la liquidazione dei legittimari deve necessariamente avvenire con beni provenienti dal patrimonio del discendente … i beni assegnati ai legittimari sono attribuzioni non già liquidatorie e quindi necessarie, ma meramente eventuali, compiute dall’imprenditore, come tali soggette a imputazione all’apertura della successione.” (così Gazzoni, op. cit., pag. 407).

I motivi che possono indurre il disponente ad effettuare tali attribuzioni collaterali possono essere i più vari (ma la ragione pratica più facilmente immaginabile sarà quella di incentivare il/i non assegnatario/i dell’azienda ad accettare il valore attribuito all’azienda e quindi la conseguente quota di riserva in denaro spettantegli). In ogni caso il legittimario otterrà dall’assegnazione un duplice vantaggio in termini giuridici. Infatti se è vero da un lato che l’assegnazione del/i bene/i va imputata, tale imputazione avverrà da un lato secondo il valore attribuito in contratto, che potrà essere anche inferiore a quello effettivo. Inoltre, le assegnazioni in discorso saranno parimenti esenti da riduzione e collazione, valendo pacificamente anche per le dette assegnazioni il disposto in punto di cui al 4° comma dell’art. 768quater c.c..

Una volta aperta la successione dell’imprenditore si farà luogo alla riunione fittizia, calcolando il valore del relictum e del donatum (esclusa l’azienda o la partecipazione societaria) e in quella sede il legittimario assegnatario potrà verificare se la sua quota è stata o meno intaccata, naturalmente dopo aver imputato il valore convenzionale attribuito ai beni assegnati con il contratto. Se lesione vi sia stata egli potrà agire con l’azione di riduzione; al contrario, ove le attribuzioni da lui ricevute ex 3° comma siano esuberanti rispetto alla propria quota di legittima, gli altri legittimari, pur lesi, non lo potranno convenire in riduzione, stante appunto l’esonero previsto dal 4° comma.

8a. LO SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO ED IL RECESSO

L’art. 768 septies c.c. prevede da un lato, in maniera pleonastica, la facoltà per le parti di sciogliere il contratto per mutuo dissenso. Previsione appunto di cui non vi era forse la necessità nemmeno per quanto riguarda la specificazione che lo scioglimento consensuale debba avvenire con le stesse forme prescritte a pena di nullità, atteso che tale conclusione si sarebbe già imposta, in difetto, in forza dell’art. 768ter c.c..

Particolare è altrimenti la previsione della libera recedibilità dal contratto (ammissibile a condizione che tale facoltà sia espressamente pattuita nel contratto).

E’ stata posta la questione se il recesso possa o meno competere al solo imprenditore/disponente ovverosia anche a ciascuno degli altri contraenti.

Sotto il profilo dell’esegesi letterale non pare dubitabile che il recesso (sempre se pattuito contrattualmente, ripetiamo) possa competere a ciascuno dei contraenti.

E’ stato peraltro osservato che il recesso da parte del disponente potrebbe spettare ex lege (e quindi a prescindere dalla previsione pattizia) laddove si equipari la situazione giuridica del disponente a quella del testatore (il cui potere di revoca è legalmente incondizionato e dindiscusso).

Ancora è dibattuto in dottrina il problema se il recesso poi possa competere a ciascuno dei contraenti uti singulus, e non piuttosto a ciascuna delle parti contraenti, ove si intenda il contratto come trilaterale (così Gazzoni, op. cit., pag. 409). Secondo questa teoria infatti il contratto prevederebbe necessariamente la presenza di tre parti, delle quali solo la prima deve e può coincidere sempre con un solo ed unico soggetto, e questa è rappresentata dall’imprenditore / disponente, le altre due (queste potendo essere uni o plurisoggettive nei singoli e vari casi) essendo rappresentate da un lato dalla categoria degli assegnatari, dall’altro da quella degli altri legittimari non assegnatari dell’azienda.

9. LA LIQUIDAZIONE IN FAVORE DEI LEGITTIMARI SOPRAVVENUTI

Dell’interpretazione dell’art. 768 sexies, I° c., c.c. (e cioè se tale norma disciplini esclusivamente il trattamento dei legittimari sopravvenuti, per chi ritiene che il coniuge e tutti i legittimari debbano a pena di nullità del patto parteciparvi, ovvero anche di quelli che non abbiano preso parte al patto pur essendo esistenti al momento della stipula del patto, per chi ritiene che la partecipazione di tutti i legittimari non sia prescritta a pena di nullità del patto) abbiamo detto sopra.

I soggetti cui si riferisce la norma in esame potranno quindi chiedere ai beneficiari del contratto il pagamento in denaro del valore della quota di legittima (nel senso sopra precisato di quota frazionaria rapportata al valore contrattualmente assegnato ai cespiti aziendali) aumentato degli interessi legali. La data di decorrenza per il calcolo degli interessi legali da taluno viene riportata alla data di stipula del contratto, da altri autori, pare più correttamente, dalla data in cui è venuto ad esistenza il nuovo legittimario, ovvero è stato contratto il nuovo matrimonio per il caso di nuovo coniuge. Si è anche sostenuto che l’ex coniuge debba restituire la liquidazione ricevuta in costanza di matrimonio.

Chi sono i beneficiari ai quali i legittimari (sopravvenuti o non partecipanti al patto) potranno chiedere la liquidazione della loro quota ? Non v’ha dubbio che detti beneficiari in primo luogo siano i legittimari parti del contratto, ma la dottrina unanimente ha ritenuto che il/gli assegnatario/i dell’azienda siano stretti con vincolo di solidarietà rispetto a tale obbligazione unitamente ai legittimari parti del contratto. Detto questo non pare nemmeno potersi dubitare che l’assegnatario dell’azienda che abbia liquidato il/i legittimario/i sopravvenuto/i abbia azione di regresso nei confronti di tutti i legittimari che siano stati previamente liquidati in quanto parti originarie del patto di famiglia, atteso che le loro quote sarebbero state proporzionalmente ridotte ab origine ove anche il legittimario sopravvenuto (o non partecipe) fosse stato parte sin dal principio del contratto.

10. IL SISTEMA DEI RIMEDI

L’unico rimedio espressamente stabilito dalla l.n. 55/2006 è quello posto all’art. 768quinquies c.c. (Vizi del consenso), secondo il quale “Il patto può essere impugnato dai partecipanti ai sensi degli articoli 1427 e seguenti. L’azione si prescrive nel termine di un anno”.

Dell’ effettivo significato e portata da un lato e della necessità dall’altro di questa norma è lecito dubitare. Invero la prima riflessione che sorge dalla sua lettura è che anche se non fosse stato esplicitato il rimedio sarebbe comunque stato azionabile in forza delle stesse norme generali richiamate dalla norma speciale in esame.

D’altronde è anche vero che se il rimedio è di portata generale nello specifico ne è stato modificato il termine prescrizionale (ridotto ad uno rispetto ai cinque anni dell’ordinaria azione di annullamento). Si discute se il termine decorra dalla data del contratto o piuttosto dalla data in cui è cessata la violenza o è stato scoperto l’errore o il dolo ai sensi dell’art. 1442, 2° c., c.c.. Sembra sicuramente preferibile tale seconda opzione dato che solo la rimozione del vizio della volontà consentirebbe alla parte che ha espresso il consenso viziato di valutare compiutamente la convenienza degli effetti del contratto, potendo così attivare una tutela effettiva.

Che l’unica norma esplicitamente posta sia quella in esame ha suscitato perplessità in ordine all’esperibilità, da parte in specie dei legittimari non assegnatari dell’azienda (non tanto dell’azione di adempimento a fronte dell’omessa liquidazione da parte dell’assegnatario delle quote spettanti agli altri legittimari, pacificamente ammessa, quanto) dell’azione di risoluzione del contratto di famiglia (prospettata per esempio da Gazzoni, op. cit.).

E’ stato infatti opposto che il patto di famiglia, stanti gli scopi di definitivo consolidamento (in linea di principio irretrattabile, ai sensi del comma 4° dell’art. 768quater c.c.) dell’atto di disposizione dell’azienda, a parte l’ipotesi rimediale delineata con l’art. 768 quinquies c.c., non potrebbe altrimenti essere caducato.

In ciò quindi risiederebbe il significato intrinseco e proprio della posizione della norma in discorso, e cioè che il legislatore avrebbe inteso far salva esclusivamente l’azione di annullamento per vizi della volontà.

Per quanto attiene infine i legittimari sopravvenuti (ovvero non partecipi originari del contratto per chi ammetta questa possibilità) è stato disposto, con evidente incongruenza, che “l’inosservanza delle disposizioni del primo comma costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell’articolo 768 quinquies” – così al 2° c. dell’art. 768 sexies c.c. -. Tale disposizione ha dato così vita ad “un’inedita ipotesi di annullamento del contratto per inadempimento: infatti la lettera della norma consente l’applicazione della disciplina dell’annullamento alla inosservanza di disposizioni, quelle del primo comma, che recano per implicito un obbligo di pagamento in denaro della quota di legittima di coloro che non hanno partecipato al patto. … La norma introduce evidenti disarmonie nel sistema dei rimedi negoziali: estende ad un terzo la legittimazione all’annullamento del contratto; consente il rimedio dell’annullamento per la inosservanza di un obbligo e non già per un vizio del consenso; nulla dice poi dell’azione di adempimento dell’obbligo di pagamento in denaro della quota di legittima, previsto nel primo comma dell’art. 768 sexies, che si deve ritenere persistente.” – così Delfini, op. cit., pp. 513-4).

11. CONTROVERSIE

L’art. 768 octies c.c. prevede infine la preliminare “devoluzione” delle controversie derivanti dalle disposizioni prese in rassegna “a uno degli organismi di conciliazione previsti dall’articolo 38 del decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5”.

Quale sia la sanzione per l’inosservanza di tale disposizione il legislatore ha (mal) opinato di non precisare.

Semplice improseguibilità (nel senso che il giudizio debba essere solo sospeso in attesa dell’esperimento del tentativo di conciliazione avanti ai ricordati organismi) o vera e propria improcedibilità ?

Ancora una volta la giurisprudenza sarà chiamata a farsi non solo interprete della legge, ma a colmare la lacuna lasciata dal silenzio del legislatore.