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La disciplina dell’affido condiviso dei minori

Ultimo aggiornamento: 11 febbraio 2013

Approfondimenti: Famiglia – Separazioni – Eredità, Materie Trattate Approfondimenti

a cura dell’Avv. Sara Commodo

L’11 marzo 2006 veniva pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 50 la legge 8 marzo 2006 n.54 in tema di affido condiviso dei figli in caso di separazione personale e divorzio dei genitori.

Le nuove norme propongono quale prioritario interesse da perseguire, quello del minore cui va assicurata la compresenza di entrambi i genitori.

Ecco le più importanti novità della riforma.

L’affidamento

Totalmente innovando rispetto alla precedente disciplina il legislatore del 2006 ha previsto come regola il principio dell’affidamento condiviso e come eccezione, da motivare adeguatamente, quello esclusivo a uno dei coniugi. Atteso che, nella generalità dei casi, vuoi per tradizioni storiche, vuoi per la presunta idoneità della madre alle funzioni di allevamento della prole, i figli minori erano in passato affidati, in linea di massima, alla madre, può affermarsi che la novella in esame segna un deciso cambiamento di rotta a favore dell’elemento maschile.

I diritti del minore: al diritto dei genitori ad avere rapporti con i figli si associa l’analogo diritto dei figli ad avere rapporti con i genitori.

I provvedimenti relativi alla prole devono essere adottati, come per il passato, “con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale” di essa; devono, ed è questo il novum, tendere a realizzare il diritto del minore a “mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, ai ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi ed a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.

Per realizzare tale finalità il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura ed il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.

La disamina della casistica dei provvedimenti presidenziali emessi negli ultimi mesi, consente di individuare la ratio della norma nella parificazione dei due genitori sotto il profilo dell’esercizio della potestà non incidendo, se non in rari casi, l’affido condiviso sulle modalità di visita. La condivisione dell’affido del figlio non comporta necessariamente la pari frequentazione del medesimo da parte di padre e madre: resta pur sempre identificato un genitore presso il quale i figli prevalentemente risiedono, come pure restano disciplinate le visite del genitore con il quale il minore non convive.

I Tribunale italiani si sono peraltro diversamente orientati rispetto alla regolamentazione delle visite padre/figlio alcuni prediligendo la tutela del minore a non spostarsi con cadenza pressoché quotidiana dalla casa materna a quella paterna, altri quella del genitore ad incontrare il figlio per tempi analoghi rispetto all’altro.

Presso la Cancelleria del Tribunale di Torino è a disposizione delle parti un progetto di condivisione che, discutibilmente, autorizza un regime di visita che comporta continui spostamenti del minore che, per contro, avrebbe diritto ad avere una abitazione di riferimento e, più in generale, una vita serena.

La potestà sui figli l’esercizio della da parte di entrambi rappresenta una continuazione di quanto avveniva in costanza di matrimonio.

Per potestà deve intendersi l’assunzione di tutte le decisioni in ordine alla vita del minore nonché lo svolgimento della funzione di indirizzo e guida che normalmente i genitori assumono. Attualmente si configura più come responsabilità che come potere.

Prima della novella legislativa, la potestà ordinaria era esercitata dal genitore affidatario, mentre il non affidatario aveva compiti di vigilanza e controllo. Le decisioni di maggiore interesse dovevano essere adottate da entrambi. Ora la potestà è sempre esercitata da entrambi: tale disposizione si applica sia nel caso in cui il giudice disponga l’affido ad entrambi sia nel caso in cui li affidi ad uno solo di essi. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.

L’affido esclusivo: scelta residuale

Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando l’affido all’altro sia contrario all’interesse del minore. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvo, per quanto possibile, i diritti del minore alla bigenitorialità. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli

Chi predispone il progetto di condivisione= L’assistenza tecnica obbligatoria.

I genitori sono chiamati a concordare il progetto di condivisione. Ove non addivengano ad un accordo la predisposizione del medesimo è rimessa al Tribunale adito.

Innovando rispetto al passato, il c.d. “decreto competitività” ha previsto l’obbligatorietà dell’assistenza tecnica dei coniugi anche nell’ipotesi di separazione consensuale. La norma, pur imperativa, è disattesa da alcuni Fori Italiani (ed il Tribunale torinese è tra questi) che continuano ad accogliere domande di separazione presentate dalle parti personalmente.

Il mantenimento dei figli: il mantenimento diretto deve essere preferito all’indiretto.

Se per effetto dell’affidamento condiviso entrambi i genitori devono prendersi cura come per il passato della prole è evidente che lo stesso principio deve valere anche con riguardo al profilo economico della questione.

L’assegno non è più la forma ordinaria di mantenimento della prole; ad esso è preferito il mantenimento diretto nella convinzione che possa far entrare il genitore nella quotidianità del figlio coinvolgendolo in essa ben diversamente da quanto avveniva con la ‘delega in bianco’ dell’altro genitore, che l’assegno incarna.

La Giurisprudenza ha, peraltro, già chiarito che all’affido condiviso non s’associa sic et sempliciter l’azzeramento della contribuzione al mantenimento del figlio da parte del genitore con il quale il figlio non convive. E’ vero, piuttosto, che al vecchio assegno dovrà essere sostituito un effettivo e concreto mantenimento diretto da parte del genitore prima onerato, mantenimento diretto che potrà, sulla base di una ampia valutazione del Giudicante, essere integrato con il versamento di un assegno perequativo periodico da determinarsi considerando le attuali esigenze del figlio, il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi i genitori; la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Il mantenimento dei figli maggiorenni: prevista la possibilità di un rapporto economico diretto tra figlio e genitore.

Il giudice, valutate le circostanze, su domanda espressa del genitore, può disporre che l’assegno periodico in favore del figlio maggiorenne non indipendente economicamente sia versato direttamente al ragazzo.

La novità è importante in quanto incide sul difficile rapporto tra genitore separato o divorziato e figlio rendendo di fatto questi libero di gestire i denari che riceve dal genitore con cui non convive senza prevedere a suo carico alcun obbligo di contribuzione al menage domestico di cui peraltro egli fruisce.

L’assegnazione della casa coniugale:

L’assegnazione della casa familiare è attribuita in godimento, tenendo conto dell’interesse dei figli. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

Sull’ascolto del figlio minore:la normativa italiana si adegua all’internazionale ed alla Convenzione di New York del 1989

Il giudice può disporre l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.

L’ascolto del minore se correttamente attuato può essere un ulteriore strumento per il funzionamento della riforma potendo fornire al giudice elementi utili per assicurare il funzionamento dell’affido condiviso e la realizzazione del principio della bigenitorialità.

Sulla mediazione familiare

Il ricorso alla mediazione resta eventuale: qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti ed ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti provvisori per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.

In caso di inadempienze o violazioni: ammonizioni, risarcimenti e sanzioni amministrative.

In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento il giudice può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:

  • ammonire il genitore inadempiente;
  • disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
  • disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
  • condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5000 euro a favore della Cassa delle ammende.